Maurício Bugarin, Fernando Meneguin e Tomás Bugarin
Ao julgar o Habeas Corpus 126.292 em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.” Posteriormente, a Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional ajuizaram Ações Declaratórias de Constitucionalidade argumentando que a Constituição “está sendo desrespeitada por decisões que determinam o início do cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”
Segue da análise econômica do direito que a pena equivale a um preço que se paga pela realização de uma atividade ilegal (Becker, 1968). O praticante do ilícito organiza o projeto, reúne os fatores de produção disponíveis e assume os riscos inerentes à atividade efetuada, podendo perceber lucros ou incorrer em prejuízo. O cerceamento da liberdade integraria o prejuízo. No entanto, se a pena não é aplicada, o mecanismo desenhado para coibir o crime não funcionará ou, ao menos, terá sua eficácia diminuída. Doutro lado, impor o cumprimento da pena num primeiro momento faz surgir o risco de se punir um inocente. O dilema envolvido na questão é que, se por um lado a sociedade deseja a execução imediata para reduzir a criminalidade, ela também se preocupa com uma punição injusta, sugerindo assim a execução apenas no final do julgamento. O confronto dessas duas preocupações determinará a escolha ótima da sociedade.
Um modo de avaliar as duas possibilidades e decidir qual é a melhor para a sociedade consiste na comparação do bem-estar social nos dois casos, conforme estudo desenvolvido em 2011. Para tanto, utiliza-se o critério de Bentham, que supõe uma função de bem-estar social correspondente à soma das utilidades individuais dos cidadãos que formam a sociedade.
Da solução do modelo, conclui-se que a execução imediata da sentença é mais aconselhável:
1. À medida que as instituições funcionem melhor, ou seja, julgamentos com baixo índice de erro. Esse resultado talvez explique porque a execução imediata de sentença em países mais avançados não é vista como abuso de direitos humanos, como é o caso da Inglaterra e dos Estados Unidos.
2. Para aqueles ilícitos nos quais há elevada probabilidade de reincidência, como o tráfico de drogas e os roubos; em contrapartida, não se recomenda quando há baixa probabilidade de reincidência, como os crimes passionais.
3. Se o dano sofrido pela vítima for considerável, pois quanto maior for o dano causado a uma vítima, maior o custo social esperado associado ao risco de se manter livre um criminoso. Em particular, crimes contra a vida de uma pessoa devem ter execução imediata.
4. Quanto mais cidadãos forem prejudicados com o comportamento criminoso. Esse será o caso, por exemplo, dos crimes cujo sujeito passivo é toda a sociedade. Esta propriedade sugere que parcela significativa dos crimes de colarinho branco, nos quais muitas pessoas são afetadas, e dos crimes contra a administração pública, tal como a corrupção, devem ser imediatamente punidos, ainda que o prejuízo individual não seja tão claramente determinado.
A principal contribuição do estudo para o debate atual é que todas as condições apontadas se referem ao tipo de crime (e suas consequências) e à qualidade das instituições, de forma que a execução imediata da sentença pode ser indicada em alguns casos e rejeitada em outros.